淺析指定分包之法律問題
建設工程市場的“僧多粥少”局面決定了施工企業(yè)之間的競爭日益殘酷，據(jù)筆者粗略統(tǒng)計，目前，在常州建筑市場中，施工企業(yè)（含分公司）與新開工項目的比例計算，平均每個工程項目大約有十三個施工企業(yè)來參與競爭，施工企業(yè)利潤微利情形下保證施工工程質量至關重要。施工合同糾紛案件中，工程質量訴訟也日顯突出，引起施工質量缺陷的原因有很多種，尤其是發(fā)包人指定分包人引發(fā)的工程質量缺陷糾紛值得重視，在最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解解》（以下簡稱司法解釋）中首次明確定義發(fā)包人指定分包人所帶來法律責任。筆者結合《司法解釋》談談工程合同管理中發(fā)包人指定分包帶來的相關法律問題，以期對施工企業(yè)和建設單位有所幫助。
一、指定分包的認定以及特征
發(fā)包人指定分包人分包工程在建設工程領域早已司空見慣，但是就行政管理而言，一直沒有規(guī)定對發(fā)包人指定分包相關的行政處罰措施，建設部頒布的第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預?！?003年七部委30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：“招標人不得直接指定分包人。”上述兩個部委令是目前行政管理對指定分包人的規(guī)定。
目前的司法實踐方面，最高人民法院發(fā)布的《司法解釋》第十二條規(guī)定發(fā)包人具有下列情形之一，造成工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。其中發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程如何認定和理解成為關鍵。
筆者認為，所謂指定分包人是指由發(fā)包人指定并經承包人認可的，完成總承包工程范圍內部分指定工程的當事人，以及取得該當事人資格的合法繼承人，但不指其任何受讓人（除經發(fā)包人同意外）。但是在即將實施的《標準施工招標文件》（以下簡稱招標文件）對分包人的定義是從承包人處分包合同中某一部分工程，并與其簽訂分包合同的分包人?？傮w來看，分包工程必須符合《建筑法》第二十九條和《工程質量管理條例》有關工程分包規(guī)定，可以看出指定分包有以下幾個本質特征：一是指定分包的工程必須是總包合同中的承包范圍中專業(yè)工程；二是分包人簽訂合同必須是與總承包人簽訂；三是分包人的確定不是總承包人的選定。筆者認為上述三個要件只要有一點不符合，則不是《司法解釋》所規(guī)定的指定分包人。就工程合同管理而言，如果分包工程不在總承包范圍內，則總承包人無權分包工程，分包人與總承包人簽訂的合同則有可能是無效合同；如果分包工程的分包人是與發(fā)包人簽訂合同，則工程分包演變成為發(fā)包人直接發(fā)包工程，那么，這里的分包人成為了與工程總承包人并列的承包人；指定分包人的界定關鍵在“指定”，表明在工程分包中對分包人的選定是發(fā)包人“說了算”。
這里就需要引起總承包人的特別注意，在發(fā)包人指定分包人后，總承包人與指定分包人簽訂合同一定說明該分包人是經發(fā)包人指定，否則指定分包人自恃與發(fā)包人存在特殊關系，而且指定分包人與總承包人通常沒有合作經驗，雙方在溝通、配合上容易產生問題，指定分包人不服從總承包人管理，經常在現(xiàn)場由于工作界面安排和設施使用上發(fā)生爭議，導致工期延誤和質量缺陷。
二、指定分包引起的法律后果
工程實踐表明，指定分包工程存在很多弊端，例如工程總承包人對指定分包人缺乏實質性的管理；指定分包人直接從發(fā)包人處結算工程價款；分包工程其他專業(yè)工程施工中的銜接等等。這些情況的出現(xiàn)勢必會造成發(fā)包人對工程項目缺乏有效控制，從而控制工程造價的難度加大，筆者從指定分包角度談談關于指定分包的工程價款結算和質量缺陷處理原則。
1、指定分包人的工程價款結算原則
基于對指定分包認定和特征的認識，指定分包人結算工程價款應遵從合同相對性原則和合同約定優(yōu)先原則。簡言之，指定分包人應和簽訂合同的總承包人遵守合同約定結算工程價款。
這里需要注意，支付工程價款決定取決于發(fā)包人，當指定分包人跳過總承包人與發(fā)包人直接結算工程價款，從發(fā)包人的角度認為，該工程價款直接總包價款中核減，但從總承包人角度可能認為發(fā)包人支付給指定分包人工程價款過多，這勢必會導致總承包人與發(fā)包人之間引發(fā)糾紛，通常情況下，發(fā)包人直接支付工程款給指定分包人不合法，因為發(fā)包人與指定分包人既無法律規(guī)定也無合同約定，在這種情況下，發(fā)包人支付工程款給指定分包人并不能免除發(fā)包人對總承包人所負的債務。這里關鍵在于發(fā)包人支付給指定分包人是否經過總承包人同意，也就說發(fā)包人支付給指定分包人的工程價款是否經過總承包人的認可，如果沒有經過總承包人同意，則整個分包過程發(fā)生改變，分包人是發(fā)包人選定，工程價款也是發(fā)包人與分包人結算，總承包人只是在合同上簽章，筆者認為，這種工程分包實質上是發(fā)包人直接發(fā)包工程。就分包工程而言，分包合同價與總承包合同價并不存在連帶關系，建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)(GF－2003－0213) 第19．5分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。
2、引起工程質量缺陷處理原則
按照《合同法》第二百七十二條和《建筑法》第二十九條第二款的規(guī)定，一般情況下，工程總承包合同與工程分包合同涉及三方主體，但兩個合同又相互獨立，工程的發(fā)包人與指定分包人沒有直接合同關系，就工程質量而言，工程總承包人和指定分包人就工程質量共同對發(fā)包人承擔連帶責任。
需要注意的是，《司法解釋》第十二條規(guī)定旨在說明承包人的免責事由，即發(fā)包人承擔過錯責任。但并不是說指定分包工程只要存在質量缺陷總承包人就不承擔任何責任，事實上，工程總承包人應當對該分包工程進行項目管理，即總承包人承擔項目管理責任。否則該指定分包工程很容易演變成為總承包人轉包工程，其理由是《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定，違反本辦法第十二條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。
在建設工程質量缺陷糾紛中，形成質量缺陷往往存在混合過錯，即指定分包人和總承包人都有過錯，例如指定分包人施工中擅自降低質量標準承包人發(fā)現(xiàn)后不予以拒絕或者是總承包人沒有發(fā)現(xiàn)質量缺陷等等，總承包人對質量缺陷依然不能免責，這時總承包人依然和指定分包人承擔質量缺陷責任，其理由是《建設工程質量管理條例》第二十六條第三款規(guī)定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責。
實踐證明，發(fā)包人指定分包人分包專業(yè)工程有百害而無一益，特別容易造成總承包人工程項目管理失控。最后，筆者建議實行工程總承包的單位，對專業(yè)工程分包應該有一整套的合同管理制度來規(guī)范合同管理水平，尤其是加強建設工程法律、法規(guī)的培訓來規(guī)避和化解合同管理中的種種風險。