中標通知書發(fā)出后拒絕與承包人簽訂施工合同本案發(fā)包人應(yīng)承擔何種法律責任
【 信息發(fā)布時間：2012-07-25 閱讀次數(shù)：】
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文\李芊
在現(xiàn)實中，經(jīng)常會出現(xiàn)發(fā)包人(招標人)進行工程招標，承包人投標后順利中標，發(fā)包人向投標人下發(fā)了中標通知書，但是發(fā)包人隨后反悔一直拖延與承包人簽訂施工合同，從而導致雙方發(fā)生糾紛。那么中標通知書下發(fā)以后，發(fā)包人拒絕與承包人簽訂施工合同，究竟應(yīng)承擔何種法律責任？《招標投標法》對此規(guī)定得比較含糊，該法第45條規(guī)定“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任”，但到底承擔什么法律責任，這個條款并沒有闡述清除。就法律層面而言，拒絕簽訂書面施工合同只可能導致以下兩種法律后果：
一、承擔違約責任的法律后果
這種觀點認為由于施工合同成立并生效，而發(fā)包人拒絕履行施工合同應(yīng)承擔違約責任。根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)包人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，鑒于發(fā)包人堅持拒絕簽訂書面施工合同，承包人可以要求解除雙方之間的承發(fā)包合同關(guān)系并要求發(fā)包人賠償經(jīng)濟損失，包括合同履行后可以獲得的利益(即可得利益損失)，例如承包人正常履行施工合同可以取得的收益(比如適用定額取費的法定利潤率)。
二、承擔締約過失責任的法律后果
這種觀點認為由于施工合同并未生效，發(fā)包人只需承擔締約過失責任。所謂締約過失責任，是指在訂立合同過程中，一方或雙方當事人違反了誠實信用原則而負有的先合同義務(wù)，導致合同不成立，或合同雖然成立，但因不符合法定的生效條件而被確認無效或被撤銷，給對方當事人造成信賴利益的損失時所應(yīng)當承擔的民事賠償責任。由于發(fā)包人承擔的是締約過失責任而非違約責任，因此承包人僅可以要求發(fā)包人賠償為工程投標而開支的必要費用，比如標書編制費、差旅費等等。
上述這兩個法律后果有著天壤之別。那么，發(fā)包人拒絕與承包人簽訂書面施工合同，究竟應(yīng)該承擔什么法律責任呢？
在此，我們首先需要了解合同生效的法律概念。
(一)提請大家注意，發(fā)包人發(fā)出的招標文件只是邀約邀請，并不構(gòu)成邀約，即發(fā)包人發(fā)出希望承包人對某個工程進行投標的意思表示。承包人提交的投標文件構(gòu)成邀約，即承包人希望承接工程而明確提出訂立合同的意愿。發(fā)包人經(jīng)過評標后確定承包人中標并下發(fā)中標通知書，構(gòu)成承諾。
(二)《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。這就是承諾生效的“到達主義”，即中標通知書發(fā)出時就生效，對中標人和招標人產(chǎn)生法律約束力，《中華人民共和國招標投標法》第45條也規(guī)定“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。
(三)《合同法》第25條規(guī)定”承諾生效時合同成立“，第44條規(guī)定”依法成立的合同，自成立時生效?！?BR> 按照上述觀點，既然中標通知書已經(jīng)下發(fā)，就意味著承諾已經(jīng)生效，既然承諾已經(jīng)生效，就意味著合同已經(jīng)成立，既然合同已經(jīng)成立，就意味著合同自成立之日起生效。那么，施工合同是不是隨著中標通知書下發(fā)而成立并生效呢？法學界對此存在很大爭議，
第一種觀點(主流觀點)：合同未生效，只能要求發(fā)包人承擔締約過失責任。
持這種觀點的人認為，《合同法》第270條規(guī)定，”建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式“，《建筑法》第15條規(guī)定”建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)“，而《招標投標法》第46條也規(guī)定”招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同“，因此《合同法》第270條、《建筑法》第15條、《招標投標法》第46條所指的”書面合同“顯然是指在中標通知書下達后雙方另行簽訂的書面格式合同。由于發(fā)包人拒絕與承包人拒絕訂立該書面合同，因此雙方之間尚未簽訂合同，既然合同都沒有簽訂，何來生效一說。鑒于承發(fā)包雙方之間的施工合同關(guān)系并未生效，因為承包人只能要求發(fā)包人承擔締約過失責任。
第二種觀點(非主流觀點)：合同已經(jīng)生效，發(fā)包人需向承包人承擔違約責任。
持這種觀點的人認為：盡管《合同法》第270條強調(diào)施工合同應(yīng)當采用書面形式訂立，但是關(guān)于什么是書面形式，絕不僅僅限于一個紙質(zhì)的合同文本，因為《合同法》第11條明確規(guī)定，”書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式“，因此，投標文件、中標通知書都屬于書面形式的一種。就某一個工程的招投標過程而言，發(fā)包人的招標文件里附有全部合同條款，承包人在投標文件里面承諾無條件響應(yīng)招標文件的全部內(nèi)容，即承包人認可了招標文件所附合同條款的全部內(nèi)容，承包人的投標文件構(gòu)成邀約，而發(fā)包人經(jīng)過招標評審后對中標人下發(fā)的中標通知書構(gòu)成承諾，且中標通知書里已經(jīng)具備了施工合同的最主要條款(包括合同價款、工期)。有了邀約，有了承諾，有了全部合同條款，合同生效的所有要件都已經(jīng)具備，因此施工合同已經(jīng)成立并生效。如果發(fā)包人拒絕簽訂書面合同，則視為發(fā)包人嚴重違約，承包人有權(quán)據(jù)此要求解除合同并要求發(fā)包人承擔違約責任，且發(fā)包人應(yīng)向承包人賠償對方履行合同后可以獲得的可得利益損失。
筆者認為，后一種觀點更有說服力。鑒于各地司法實踐對此認定不一，筆者建議最高人民法院盡快通過司法解釋或公報案例的方式發(fā)布指導性意見。