施工企業(yè)怎樣運用法律預(yù)防風(fēng)險、創(chuàng)造效益
【 信息發(fā)布時間：2011-08-30 閱讀次數(shù)：】
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特約撰稿 林镥海
(接8月15日四版)第二，在承接項目的時候，經(jīng)濟形勢嚴峻的時候，特別是目前國內(nèi)形勢錯綜復(fù)雜的時候，哪怕是平時，要做好以下四個方面的考量：一是對項目的盡職調(diào)查；二是對發(fā)包人的盡職調(diào)查；三是對項目經(jīng)理的盡職調(diào)查，即實際施工人的盡職調(diào)查；四是合同商務(wù)條款風(fēng)險的防范。怎樣做好項目的盡職調(diào)查？
1.項目的類別分為住宅、廠房、酒店、寫字樓、公共設(shè)施、學(xué)校、醫(yī)院等，項目的地點又可以分為一類城市、二類城市、三類城市，目前來講，一類二類城市的住宅沒什么問題，總歸能夠銷售完成，二類城市的廠房、酒店、寫字樓是要謹慎的，要密切關(guān)注國家信貸政策的調(diào)整，什么項目可以貸款，什么項目不可以貸款，什么項目做到什么程度可以貸款。如保障性住房，目前而言是國家鼓勵貸款的項目，但對工程款的支付要特別小心，因為保障性住房是不可以拍賣的，所以竣工的時候必須支付到97%、98%甚至是100%。像2009年國家拉動內(nèi)需，有4萬億元的基礎(chǔ)設(shè)施的投入時，BT、BOT項目是鼓勵施工企業(yè)進行貸款的項目，今年就不一定了。
2.項目的合法性調(diào)查，如果是國有投資的，有沒有立項，如果是其他的，有沒有用地指標(biāo)、建設(shè)工程規(guī)劃許可、土地使用權(quán)證，如果沒有用地指標(biāo)，沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可，這種項目，合同是無效的，他的債權(quán)不受法律保護，雖然合同無效，根據(jù)最高院的司法解釋，工程價款的結(jié)算跟有效是一樣的，但有很多不確定性，如停窩工損失賠償、利息的支付、違約責(zé)任、合同解除后可得利益的賠償?shù)?，在法律上均有爭議。
第三，對發(fā)包人的盡職調(diào)查，一是發(fā)包人誠信度的調(diào)查，資金實力的調(diào)查，有的資金實力很強但是誠信很差，有的誠信很好但是沒有資金實力，這都是不行的；二是對發(fā)包人股東的誠信度和資金實力的調(diào)查；三是對發(fā)包人和股東的業(yè)績的調(diào)查，開發(fā)住宅的，他有沒有做過，工業(yè)廠房的、寫字樓的，他有沒有做過，一級開發(fā)有沒有做過。
第四，對項目經(jīng)理的盡職調(diào)查。項目經(jīng)理的盡職調(diào)查更加重要，主要包括項目經(jīng)理的資金實力、誠信度、業(yè)績。
第五，合同的商務(wù)條款風(fēng)險的防范，結(jié)算原則、工程價款支付時間、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、發(fā)包人項目部及監(jiān)理的職權(quán)范圍的約定也很重要，合同履行過程中簽收的程序特別重要。
1.結(jié)算原則，有的結(jié)算原則比較苛刻，但是支付工程款的能力有保證的；有的結(jié)算原則比較優(yōu)惠，但是支付工程款的能力就沒有保證了。
2.工程價款的支付，一般建設(shè)工程中，月形象進度的75%是底線。
3.履約保證金和質(zhì)量保證金，根據(jù)國際慣例，都是開具銀行履約保函，國內(nèi)施工企業(yè)雖然借鑒國外，但是中國人特別聰明，不是真正根據(jù)國際慣例執(zhí)行的，不是叫銀行開具履約保函，而是叫發(fā)包人直接給付現(xiàn)金，給付現(xiàn)金跟履約保函在法律上性質(zhì)是一樣的，保證合同的履行。如果從保證合同履行這個角度出發(fā)，沒有必要支付現(xiàn)金，只要開具銀行履約保函就可以了。
4.發(fā)包人項目部及監(jiān)理的職權(quán)范圍的約定也很重要，有的項目所有的簽證，包括工程量的簽證和價格的簽證，均要加蓋發(fā)包人的公章及發(fā)包方的兩人以上的簽字才能生效，否則不能計入工程價款，這在合同履行過程中對施工企業(yè)就比較困難。
5.簽收的程序，最好由發(fā)包人的現(xiàn)場代表或者是發(fā)包人指定的簽收人員簽收，最好有簽收部，有的約定的簽收程序是施工企業(yè)先提交給監(jiān)理，監(jiān)理再提交給發(fā)包人，這樣的話，監(jiān)理的簽收是否能夠代表發(fā)包人的簽收，在法律上是有爭議的。發(fā)包人認為，監(jiān)理的簽收不能夠代表發(fā)包人簽收，最好是在合同中有約定，監(jiān)理的簽收視為發(fā)包人的簽收。
第六，高利貸和豪賭是經(jīng)濟活動中的毒品。所有公司碰到項目經(jīng)理有豪賭和借高利貸的現(xiàn)象，應(yīng)該堅決地將其拒之門外，嚴格把好入門關(guān)。
第七，項目經(jīng)理絕對不能私刻公章，法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，私刻公章是犯罪行為。