提高認(rèn)識 強化措施 注重實效——實際施工人對外從事商事行為給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險及其化解與防范(六)
【 信息發(fā)布時間：2011-05-06 閱讀次數(shù)：】
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南通中院對涉及“實際施工人”案件的審判思路，主要可以概括為四步：考慮基礎(chǔ)事實；考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理；考慮合同相對性及訴訟主體問題；在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理。但在其他法院的司法實踐中，又可能存在與之不同的思路，主要可歸納為3種。
情形一：不查明基礎(chǔ)事實，僅憑債權(quán)憑證，做出判決。
在浙江一個案件中，某法院僅憑一張100萬元的欠條，在被告未出庭，且未查明借款時間、地點、來源、交付方式、用途等情況下，即做出償還100萬元本金、65萬元利息的判決。
這類案子很可能是實際施工人與第三人惡意串通的虛假訴訟，想將所謂“債務(wù)”轉(zhuǎn)嫁到施工企業(yè)身上。所以，從尊重事實的角度，法院應(yīng)該讓被告出席，并對借款的基礎(chǔ)事實予以查明。
情形二：適用職務(wù)代理認(rèn)定施工企業(yè)為責(zé)任主體。
有不少法院偏向于將實際施工人對外所從事的商事行為認(rèn)定為職務(wù)行為，從而認(rèn)定施工企業(yè)為責(zé)任主體。
法院做出此類判決的依據(jù)為：(1)施工企業(yè)是施工合同的主體；(2)實際施工人基于項目經(jīng)理等身份以施工企業(yè)名義施工；(3)債權(quán)人并不知道施工企業(yè)與實際施工人的內(nèi)部關(guān)系；(4)爭議中的原材料等物資用于工程項目。法院據(jù)此認(rèn)為實際施工人購買材料等商事行為屬于職務(wù)代理范疇，合同相對人仍為施工企業(yè)。
這種做法其實不妥。因為在掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等關(guān)系中，實際施工人只是利用了施工企業(yè)的資質(zhì)，并不存在真實的職務(wù)關(guān)系，且雙方已經(jīng)約定了債權(quán)債務(wù)由實際施工人承擔(dān)。對此，南通中院周凱法官認(rèn)為，在掛靠等關(guān)系中，施工企業(yè)為規(guī)避法律和方便實際施工人組織施工，往往賦予實際施工人項目經(jīng)理等身份，但這種身份的取得顯然不是基于真實的行政隸屬或委托代理關(guān)系，而是規(guī)避法律的行為，并在客觀上形成了代理權(quán)表象，所以即使為了保護善意第三人，也可適用表見代理來確定責(zé)任歸屬，而不是所謂的職務(wù)代理。
情形三：判決施工企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任等。
針對相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情況，其他法院審判思路的例外情形大體有四種：判決施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，理由是：適用表見代理的規(guī)定；判決實際施工人承擔(dān)責(zé)任，理由是：掛靠等關(guān)系中的實際施工人是事實上的施工者，也是最終的責(zé)任承擔(dān)者，判決其承擔(dān)責(zé)任符合社會實踐，還可避免施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后的追償，減少訴訟；判決實際施工人和施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是：最高院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人；判決實際施工人承擔(dān)責(zé)任，施工企業(yè)對實際施工人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任，理由是：根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，施工企業(yè)承擔(dān)補充責(zé)任，既讓實際施工人對自己的行為負(fù)責(zé)，又以施工企業(yè)的實力保障了債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。
目前，第1種判決是主流，第3種判決呼聲較高，其余判決還較少。