法律專欄轉承包人----如何證明自己的身份
【 信息發(fā)布時間：2010-09-27 閱讀次數(shù)：】
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當前，建設工程領域實際施工人現(xiàn)象十分普遍，其中以轉承包人居多。實際施工人地位特殊、身份隱蔽，在實際維權時會遭遇多種阻礙。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《解釋》)第26條賦予實際施工人向發(fā)包人、轉包人主張工程款的訴權，為其提供一條有效的救濟途徑。但是任何法定權利的行使均須滿足一定的前提條件。實踐中，轉承包人雖有訴權在手卻難以如愿的案例也屢見不鮮。要想順利維權，關鍵要證明自己實際施工人的身份。
總結以往辦案經(jīng)驗，我們認為轉承包人可從以下幾方面入手：
一、建設工程承包協(xié)議的內容
實際施工人的主體特征決定其很難獨立浮出水面。轉承包人常以內部承包的名義與轉包人簽訂建設工程承包協(xié)議。首先要舉證內部承包協(xié)議中轉承包人的義務和責任、工程承包方式及工程款結算程序、有無轉包收益(管理費)約定等條款。比如轉承包人主要權利為取得扣除管理費后的工程款、主要義務為全面履行施工合同、補充協(xié)議、投標書、會議紀要、承諾書等約定應由轉包人履行的義務，還通常約定轉承包人對外采購材料、租賃設備等所產生的債權債務均由其自行負責。
二、與轉包人無隸屬關系，是獨立的民事主體
轉承包人必須證明其與轉包人是兩個互相獨立的法人、其他組織或個人。轉承包人作為單位，不能是轉包人的分公司或內部機構，其與轉包人不存在任何人、財、物的從屬或者隸屬關系；轉承包人作為自然人，與轉包人之間無真實合法的勞動關系、社會保險關系及其他行政管理行為關系。如果轉承包人是其他公司的項目經(jīng)理，還可以舉證項目經(jīng)理資質證書上記載的工作單位和反映勞動合同關系的社會保險基金繳納單位均非轉包人。
三、實際履行了建設工程合同義務
轉承包人承擔和履行了本應由轉包人以自身人員、管理機構、技術條件和技術能力履行的合同義務。轉包人作為名義承包人，只是為辦理工程報建、竣工驗收等手續(xù)提供便利，從始至終未投入過技術、資金和人力勞動，并不實際履行其與發(fā)包人或總包人之間簽訂的建設工程合同的絕大部分甚至全部義務，亦不承擔施工、管理、指導等技術經(jīng)濟責任，僅收取管理費或者其他費用；即使有管理，也流于形式。需要明確的是，有的承包人并未完全脫離合同關系，仍然會負責一些協(xié)調、聯(lián)系、結算價款、收發(fā)技術資料等行為，這些都是輔助性或附隨性合同義務，并不影響轉包性質的認定。只要承包人將施工合同中對工程的質量、進度、安全、價款等產生直接影響的合同義務全部轉讓給第三人，即為轉包。
綜上，轉承包人欲對發(fā)包人提起民事訴訟之前，應首先審視自己是否達到實際施工人的證明條件，以免因原告主體不適格而被法院駁回起訴，難以有效地主張權利。