專欄法律顧問案例選登(2)為什么工程款要得這么難？(上)
【 信息發(fā)布時間：2010-03-03 閱讀次數(shù)：】
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上海元始律師事務所 李宗猛律師
很多施工單位都迷茫和不解：為什么我們的工程款要得這么難？其中固然有建設單位不講信譽的因素在內(nèi)。但是，合同中付款方式的約定存在缺陷，也是一個不可忽視的原因。
分析下面的真實案例，我們可以了解一些平常熟視無睹、初看似乎沒有問題的條款中隱含的巨大風險。為便于分析，我們引用原合同的付款條件，該合同是由幕墻公司與鋼結構分包所簽署。原合同的付款條件如下：
“第八條 付款方式 8.1本合同簽字生效后七日內(nèi)甲方支付給乙方合同總價的20%預付款，計人民幣64.8萬元，乙方以甲方在其他工程中的對乙方欠款作為擔保，乙方在全部材料進場后，該擔保撤銷。
8.2合同簽定后十天內(nèi)，第一批材料全部到場經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理驗收合格后，支付給乙方合同總價的30%。
8.3工程安裝結束后，經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理確認合格后十天后，支付給乙方總價的30%。
8.4鋼結構經(jīng)有關部門檢查驗收合格后，公司審核后，甲方支付乙方總價的15%。
8.55%質(zhì)量保修金自主體工程竣工驗收合格之日起，審計一年后十天內(nèi)甲方一次性付清?！?BR> 付款方式是合同最關鍵的條款之一，關系到施工單位的切身利益。目前建筑市場上誠信度不高，拖欠工程款幾乎是所有甲方的通病，而付款條款的含糊不清通常又為甲方拖延付款找到借口。所以，從承包方來說，合同中付款方式的表述，應該準確、清晰無誤，不要有任何歧義。下面我們逐條分析一下8.1～8.5條，對于原合同中存在的毛病，在今后其他合同中可引以為戒。
8.1本合同簽字生效后七日內(nèi)甲方支付給乙方合同總價的20%預付款，計人民幣64.8萬元，乙方以甲方在其他工程中的對乙方欠款作為擔保，乙方在全部材料進場后，該擔保撤銷。
本條的問題出在“全部材料”四字。初看起來似乎沒有問題，反正合同簽訂后7天內(nèi)，甲方就要支付20%的預付款。但實質(zhì)上存在隱患。因為承包方需要以其他項目的應收工程款作為擔保，在擔保撤銷之前，發(fā)包方有權拒絕支付其他項目的工程款。擔保撤銷的條件是“全部材料”進場，“全部材料”可以說包括最后一個螺絲釘、構件最后涂覆的防銹漆或者保護漆，不到工程最后完工，很難說“全部材料”已經(jīng)進場。由此，只要還有一點材料沒進場，發(fā)包方就有借口“擔保撤銷的條件不具備”，其他項目的應收款就因之受到拖累(該鋼結構公司與幕墻單位之間一共有十幾個合作的項目)。
所以，這種不嚴謹?shù)谋硎鲈诮窈笮潞炇鸬暮贤袘斢枰员苊?。較為穩(wěn)妥的寫法是：
寫法一：“在乙方進場的材料價值超過64.8萬元以后，該擔保撤銷。”
寫法二：“在乙方進場的鋼結構重量超過80噸以后，該擔保撤銷。”
寫法三：“在乙方的基礎預埋件、十五根立柱構件進場之后，該擔保撤銷。”
具體是什么構件、多少數(shù)量，根據(jù)項目情況，承包方可以斟酌決定。需要注意兩個原則：第一，從工序上看，這些材料是首先進場的材料；第二，這些材料的價值與64.8萬元差不多。
以上三種寫法，不管是確定的金額、明確的噸位、或者構件名稱，在實踐中容易判定，具有可操作性，發(fā)包方很難抵賴。而且這樣寫法，也是合理公平的，在訂立合同時能夠談得下來。
8.2合同簽定后十天內(nèi)，第一批材料全部到場經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理驗收合格后，支付給乙方合同總價的30%。
本條原來的寫法，有兩個問題：1.“第一批材料全部到場”：“第一批材料”包括哪些內(nèi)容，應該在事前談清楚、寫明白。否則，事后乙方去請款，自己說材料已經(jīng)到了，對方說“第一批材料還沒齊”。含糊的內(nèi)容，就是對方的借口。請注意，請款的時候，承包方是極為弱勢的。2.對驗收的時間沒有約束：對方可以在3天內(nèi)驗收，也可以在半個月后驗收。時間一拖，承包方就難以請款。今后合同中，可以增加這樣的條款：“驗收應于材料進場后三天內(nèi)進行?！备硐氲那闆r是，后面再加上一句“經(jīng)承包方書面催請后，甲方、業(yè)主、總包、監(jiān)理單位無正當理由不參與驗收的，視為放棄驗收權利?！焙竺嬉痪湓?，雖然談判時可能難看一點，其實也是符合法理的。
8.3工程安裝結束后，經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理確認合格后十天后，支付給乙方總價的30%。
8.3條原來的寫法，有三個方面的問題：1.“驗收合格后十天后”，這個“十天后”肯定是“十天內(nèi)”的筆誤。2.與上條同樣的問題，對驗收時間沒有約束。3.此時“支付乙方總價的30%”，這個30%是以合同暫定總價還是實際完成產(chǎn)值作為計算依據(jù)？沒有寫清楚時，甲方通常按照暫定總價計算。在增補工程量很多的時候，施工單位無疑利益受損。
所以，本條可以修改為：“工程安裝結束，經(jīng)甲方及建設單位、土建總承包方、監(jiān)理單位確認合格后十天內(nèi)，甲方支付至已完工程總價的80%。驗收工作應于乙方申請后7天內(nèi)完成”。
8.4鋼結構經(jīng)有關部門檢查驗收合格后，公司審核后，甲方支付乙方總價的15%。
8.4條原來的寫法，有三個方面的問題：1.審核時間沒有確定：本條中“公司審核”，其中的“公司”無疑是指甲方?！皩徍撕蟆钡倪@個“審核”到底需要多長時間？本合同中沒有約定。由于法律沒有規(guī)定“審核”的時限(合同沒有約定時，財政部建設部369號文件規(guī)定的審核時間也不能作為定案的依據(jù))，那么不誠信的甲方，通常就會用“審核還沒有完成”作為抵賴、推托的借口。甲方拖延“審核”超過半年甚至一兩年之久是常有的事。2.本處“審核”的性質(zhì)約定不明：(1)“審核”有兩種：A.一種是一般性的對賬。甲乙雙方的預算員坐下來，大家將帳目理清楚，不要有大的出入。B.另一種“審核”，是類似于結算審價的審核。這種審核十分嚴謹；(2)由于此階段要支付至總價的95%，雙方都會十分慎重。不能善意地理解為，對方的“審核”是一般性的“審核”，而通常會審得很嚴、很細致；(3)由此造成的風險是，承包方的合同總價要經(jīng)歷兩次審核：一次是本條的審核，還有一次是后面8.5條所說的“審計”。兩次審核將給承包方利益帶來嚴重威脅，試分析如下：A.通常情況下，承包方已竣工的工程，只須經(jīng)過一次結算審核(結算審價)。比如說，承包方申報工程量為2000萬元，經(jīng)一次性審價，最終審定價1620萬元，核減額為380萬元。根據(jù)核減額的高低，審價單位提取一定比例，作為審價費。B.而按本合同這樣，先審核、后審計，可能造成的局面是：承包方申報2000萬元的工程量，甲方的第一次審核，如果審仔細一些，就可能達到1620萬元左右，我們假設是1630萬元。1630萬元工程量的稿子再交給審價單位去“審計”，審價單位為了獲取審價費，會采取一切手段將承包方的總價往下砍(沒有核減額，審價單位既沒有工作成績，也沒有核減收益)，砍下去的往往都是承包方的利潤。砍到骨子里，最終審價金額可能只有1530萬元。C.這種做法，就是建筑市場上通常所講的先“內(nèi)審”、再“外審”?！皟?nèi)外審”模式嚴重損害承包方利益，通常情況下是不被許可的；如果合同沒有明確給予甲方兩次審核的機會，承包方有充足理由禁止甲方組織外審，比如說在甲方外審結果出來之前果斷起訴。