“以備案合同為準(zhǔn)”能普遍適用嗎---一起非公開招標(biāo)案引發(fā)的爭議
【 信息發(fā)布時間：2006-11-20 閱讀次數(shù)：】
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不久前，江蘇某房產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱江蘇公司)開發(fā)位于昆山的商務(wù)中心。該工程經(jīng)昆山行政主管部門批準(zhǔn)，直接發(fā)包給浙江某建筑工程有限公司(下稱浙江公司)施工，雙方合同(經(jīng)過備案)約定結(jié)算方式按江蘇省2001定額下浮18%。但是，浙江公司進(jìn)場工后，江蘇公司指定了包括樁基在內(nèi)的大量專業(yè)分包單位并且確定了價格，使浙江公司的實際造價及利潤下降。同時，浙江公司經(jīng)測算，發(fā)現(xiàn)對江蘇定額理解有誤，下浮18%將低于成本價?；诖?，雙方重新協(xié)商并簽署了補充協(xié)議，確定下浮13%，且工程全部按照一類取費，但該補充合同沒有經(jīng)過管理部門備案。后雙方產(chǎn)生糾紛，對前后兩份合同發(fā)生爭議。那么，該案例中究竟是以備案合同還是以后來的補充合同為準(zhǔn)呢？
有一種意見認(rèn)為，本案中的兩個合同應(yīng)“以備案合同為準(zhǔn)”。其主要依據(jù)是，其一，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，“招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”該條通常被認(rèn)為是“三點成一線”原則，即投標(biāo)標(biāo)書和中標(biāo)通知書效力高于備案合同，備案合同效力高于補充合同，是《招標(biāo)投標(biāo)法》的基石和精髓所在。否則，如果允許招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立實質(zhì)性內(nèi)容背離招投標(biāo)文件的合同，不但使招標(biāo)投標(biāo)流于形式，同時也損害了其他未中標(biāo)人、第三人的合法權(quán)益。其二，《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條也延續(xù)了這一原則，即：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。
本案不能“以備案合同為準(zhǔn)”
一般而言，通過強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)方式訂立的建設(shè)工程施工合同，都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和《司法解釋》第二十一條。但筆者認(rèn)為，本案中的建設(shè)工程是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)直接發(fā)包，并未進(jìn)行招投標(biāo)，因此，不能適用“以備案合同為準(zhǔn)”的規(guī)定。具體理由是：
第一，由于沒有采用招標(biāo)投標(biāo)方式，因此在直接發(fā)包和議標(biāo)情形下，在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議，既也不侵害第三人利益，也不損害招標(biāo)投標(biāo)公正公開性。本文案例中雙方在備案合同之外又另行簽訂補充協(xié)議，與我們通常所說的 “黑白合同” 實際上是不一樣的，其糾紛處理不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，也不適用《司法解釋》第二十一條，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》
第二，根據(jù)我國《合同法》，雙方在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議是當(dāng)事人行使自行處分其事務(wù)的權(quán)利。本案中的補充協(xié)議是雙方經(jīng)過協(xié)商，根據(jù)原合同履行情況對原合同的變更，系雙方真實意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案應(yīng)當(dāng)以雙方后來簽訂的補充協(xié)議為準(zhǔn)。
第三，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程，之所以無須采用招投標(biāo)方式，是因為工程性質(zhì)本身不涉及公共利益或者國有資金。因此，與經(jīng)過招投標(biāo)的合同進(jìn)行備案不同，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。而以行政登記性質(zhì)備案的行為，不涉及合同的效力。
值得重視的立法傾向
據(jù)筆者了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準(zhǔn)”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種不加區(qū)分的強(qiáng)制性規(guī)定，在今后的司法實踐中可能會出現(xiàn)很多問題。
首先，由于在直接發(fā)包和議標(biāo)方式下，雙方另行簽訂補充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人意思自治。如果國家公權(quán)力在這個問題上過分干預(yù)私權(quán)，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國《合同法》的規(guī)定相沖突。
第二，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國日益國際化、全球化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向下的法律制度不符。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的，政府通過規(guī)定必須招投標(biāo)等方式進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，而對于私人投資不涉及公共利益的，政府監(jiān)管相當(dāng)寬松。如果，我國對可以直接發(fā)包和議標(biāo)的工程也要以“備案合同”為準(zhǔn)，實際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國整個法律制度中公開性最低、最缺乏透明度的一環(huán)。如此，則必然增加了國際資本進(jìn)入我國市場的信息成本和法律制度成本，不利于與國際接軌，也不利于提升我國國際形象。
第三，雖然《建筑法(修訂征求意見稿)》第三十一條第一款規(guī)定了“合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案”，看似對上述問題提供了一定的解決方案，但實則不然。因為，在直接發(fā)包、議標(biāo)情形下，這一規(guī)定依然沒有解決以下問題：備案是行政登記或是行政審批，或者說是形式審查還是實質(zhì)審查？重大變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？同時，變更備案也缺乏操作性的細(xì)則。
立法意見
筆者建議《建筑法》應(yīng)作相應(yīng)修改，“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程合同簽訂的30日內(nèi)，送工程所在地建設(shè)行政主管部門備案。合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案，具體備案細(xì)則由國務(wù)院指定。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準(zhǔn)；通過招投標(biāo)方式訂立的，以備案合同為準(zhǔn)；直接發(fā)包的，以實際履行的合同為準(zhǔn)；是否備案不影響合同效力。”