編者按：去年11月，最高人民法院出臺《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）后，本報專門邀請上海建緯律師事務(wù)所主任朱樹英等專家，就如何正確理解和運用《司法解釋》維護企業(yè)合法權(quán)益等問題，分別在上海、浙江、大連等地連續(xù)舉辦了幾期專題研討活動。期間，來自各地的企業(yè)界代表還向?qū)＜覀兲岢隽舜罅康牟僮餍詥栴}。其中很多問題是非常有意義的。從本期開始，我們挑選一些具有較強典型的問題約請專家予以解答。

    問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

    問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

    答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

    這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

    問題二：補充協(xié)議亦需備案

    問：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款?

    答：這就是黑白合同的問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標合同為準。當然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

    問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告？

    問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？

    答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著"情況屬實"甚至"收到"，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

    問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標準可以嗎？

    問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理，如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，.而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?

    答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責任的規(guī)定是相符的。一種是補償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個問題是當事人約定了違約金后又認為定的標準過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標準應(yīng)該沒有限制，約定即可。

    問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

    問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人"在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件"的，如何處理？另："不予答復"如何理解？

    答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)"過期作廢"這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于"不予答復" 的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有足夠正當?shù)睦碛蓻]有答復，則不能當然視為“不予答復”。

    問題六：逾期竣工責任沒有約定的如何適用司法解釋?

    問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋?

    答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

    問題七："一口價"的“三邊工程”如何確定造價？

問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價？

    答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預算，全部打開，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標的就是設(shè)計圖紙。如果計價方式不是定額的應(yīng)當別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

朱樹英